CORRUPÇÃO CRIME HEDIONDO
Renato Tonini
Aproveitando-se do fato de que a atenção da sociedade brasileira está voltada para a atividade persecutória/judicial na cognominada Operação Lavajato, o grupo de procuradores da República e de promotores de justiça que nela atua,graças à grande notoriedade midiática por ele alcançada, decidiu lançar uma campanha de marketing, insuflando a população do País a apoiar profundas mudanças legislativas no ordenamento jurídico em vigor, sob os auspícios de uma messiânica cruzada contra a corrupção e o enriquecimento ilícito de agentes públicos, criando o denominado movimento das Dez Medidas Contra a Corrupção.
Através de inserções de dispendiosa propaganda em toda espécie de meio de divulgação, contando com o auxílio de alguns grupos organizados de cidadãos e, evidentemente, de forte atuação da mídia hegemônica, os representantes do Parquet envolvidos nessa empreitada tiveram êxito em empolgar mais de dois milhões de brasileiros.
Esse intento foi facilmente atingido porque os subscritores daquelas medidas, utilizando-se do demagógico discurso de que é imperioso combater a corrupção, de que as armas hoje existentes para amparar a persecução penal não seriam suficientes e de que a legislação em vigor apenas privilegiaria os autores dos crimes, criaram a percepção enganosa de que, sem as mudanças legislativas por eles pretendidas, a sociedade brasileira não conseguiria reagir à corrupção generalizada e ao enriquecimento ilícito de agentes públicos, com isso colocando em risco o estado democrático de direito.
Contudo, mesmo ante a alegada indigência de instrumentos legais para combater a essas práticas criminosas, os resultados até aqui apresentados pela Operação Lavajato refutam, por completo, a ideia de que o ordenamento jurídico vigente não é capaz de lidar com o grave problema.
É verdade que os métodos utilizados para alcançar o desiderato pretendido são constitucionalmente questionáveis, para se dizer o mínimo, porém não podemos ignorar que as instâncias superiores, infelizmente, vêm convalidando a maioria das decisões tomadas no âmbito daquela operação.
Ante esse lamentável “sucesso” da Operação Lavajato, é curioso observar que as mesmas pessoas que celebram as consequências dessa incensada atividade persecutória/judicial/midiática, sejam aquelas que afirmam não existir meios legais eficazes para debelar o crime e que propõem a implantação de um sistema legal assimétrico, no qual as garantias constitucionais do indivíduo correriam sérios riscos, caso vinguem as alterações legislativas constantes do projeto de lei.
Muito bem.
Dentre as centenas de mudanças legislativas propostas, o presente artigo limita-se a analisar o artigo 7º do Projeto de Lei 4.850/2016, em tramitação perante a Câmara dos Deputados, propondo a inserção de novas figuras típicas no rol dos crimes hediondos, constante no artigo 1º da Lei 8.072/90.
Segundo esse dispositivo, o art. 1º da Lei 8.072/90, que encerra as espécies delituosas definidas como hediondas, receberia um inciso a mais, assim redigido:
“Art. 1º (…)
IX – peculato (art. 312 e § 1º), inserção de dados falsos em sistemas de informações (art. 313-A), concussão (art. 316), excesso de exação qualificada pela apropriação (art. 316 § 2º), corrupção passiva (art. 317) e corrupção ativa (art. 333), quando a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a cem salários-mínimos vigentes ao tempo do fato (art. 327-A).”.
A justificativa apresentada é a de que a “corrupção afeta a população em seus direitos essenciais, como segurança, saúde e, em última análise, vida. Embora seja difícil, em concreto, estabelecer-se o nexo causal entre os desvios de verbas e a morte de pessoas, não há dúvidas de que o desvio de verbas públicas em escala acentuada acaba por provocar mortes.” (pág. 41).
Em outro trecho da motivação da alteração legal, constou que “pela proposta, crimes como corrupção e peculato passam a ser hediondos quando o valorenvolvido supera cem salários mínimos, o que em valores atuais representa R$ 78.800,00. Quanto maiores os valores econômicos, maior o dano social, até um ponto em que o prejuízo social pode ser equiparado ao de outros crimes extremamente graves, que são delitos hediondos.” (pág. 42).
Ainda segundo a iniciativa legislativa popular, acolhida pelos parlamentares que a subscreveram, seria importante atribuir o caráter de hediondez ao delito de corrupção para impedir que a concessão de indulto e de comutação da pena, já que as penas, quando não prescritas, são brandas ou não prisionais e têm curta duração.
Como sabemos, a expressão “crimes hediondos” surgiu em nosso ordenamento jurídico com a promulgação da Constituição da República, de 5 de outubro de 1988, sendo inserida no inciso XLIII de seu artigo 5º, o qual estabelece que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, os definidos como hediondos.
Assim, cumprindo o mandado incriminatório constitucional e atendendo ao “medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiança para os órgãos oficiais de controle social[1]” que no início da década de 90 tomava conta da população, e acolhendo a linha de pensamento da lei e da ordem, o parlamento brasileiro fez surgir a Lei 8.072/90, com isso regulamentando o mencionado dispositivo da Carta Magna.
O texto constante na Constituição, assim como o adotado pela lei, não definiu a locução “crime hediondo”, não estabelecendo qual seria o perfil dos comportamentos delituosos que se inseririam nesse conceito. Na verdade, a opção legislativa de catalogar quais seriam as condutas criminais hediondas é bastante positiva, pois afastou a possibilidade de relegar a sua conceituação aos intérpretes da lei, com isso reforçando o princípio da legalidade.
Por outro lado, a inexistência de uma definição material da hediondez confere ao legislador um alto grau de discricionariedade para etiquetar quais serão as condutas criminosas que merecerão um tratamento mais rigoroso pelo ordenamento penal e processual penal. Na verdade, as características intrínsecas daquela ação criminosa, ou seja, a repugnância, a revolta, o asco por ela provocados não terão importância alguma, pois será hedionda qualquer infração penal assim catalogada pela lei.
A reforçar esse raciocínio, devemos rememorar que algumas condutas delituosas gravíssimas não estavam originalmente incluídas no rol dos crimes hediondos, tais como o homicídio qualificado e o genocídio, as quais só passaram a integrar essa categoria através da edição da Lei 8.930/94, norma promulgada depois de forte campanha midiática que se seguiu à violenta morte de uma atriz de televisão.
Essa inexigibilidade de se observar qualquer critério para conferir o grau de hediondo a alguma conduta delituosa confere imenso poder discricionário aos parlamentares. E quando essa discricionariedade é exercida em tempos de radicalismo e de passionalidade, como os hoje vividos pela sociedade brasileira, incrementa-se a responsabilidade dos legisladores na rotulação de determinadas condutas criminosas como hediondas. Portanto, para tornar especialmente rigoroso o tratamento penal dado a determinada conduta criminosa, se faz necessário que essa conceituação esteja motivada em razões sérias, idôneas, palpáveis e concretas.
Como vimos anteriormente, os delitos que a iniciativa parlamentar pretende alcunhar de hediondos são o peculato, a inserção de dados falsos em sistemas de informações, a concussão, o excesso de exação qualificada pela apropriação, a corrupção passiva e a corrupção ativa, quando a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a cem salários mínimos vigentes ao tempo do fato.
Com a exceção dos crimes de corrupção, lato sensu, e de peculato, nenhuma das demais condutas delituosas sequer foi mencionada na parte da exposição de motivos que procurou justificar inserção dessas condutas no rol dos crimes hediondos. Nenhuma linha foi dedicada para fundamentar tão grave mudança no tratamento dessas infrações penais, pois o texto só se refere à corrupção, sem distinguir a passiva da ativa, e ao peculato.
Deste modo, não havendo qualquer justificativa para a inclusão dos demais tipos penais no rol legal dos crimes hediondos, pode-se concluir que essa ausência de motivação no projeto de lei evidencia a completa falta de relevância da pretendida modificação legislativa. De todo modo, as críticas direcionadas à inserção do peculato e da corrupção na categoria de delitos hediondos são inteiramente aplicáveis nos demais tipos, a saber: a inserção de dados falsos em sistemas de informações (art. 313-A do CP), a concussão (art. 316 do CP) e o excesso de exação qualificada pela apropriação (art. 316 § 2º).
Com efeito.
A razão para que as duas formas de corrupção e o peculato passem a ser considerados como infrações penais hediondas residiria no fato de que desses comportamentos teriam como consequência o prejuízo do erário público, o decréscimo do patrimônio do estado, dele subtraindo ou diminuindo a possibilidade de dar segurança, saúde e educação à população brasileira.
Nada mais equivocado.
Não há dúvidas de que a corrupção, seja ela ativa ou passiva, é uma atitude execrável, intolerável e que merece o repúdio de todo cidadão de bem.
Contudo, nem todas as formas de corrupção têm como consequência, por si só, a diminuição da capacidade de pagamento do estado, pois não atingem diretamente os cofres públicos. Ora, quando o corruptor ativo oferece ou promete vantagem indevida a um funcionário público ou quando esse último solicita, recebe ou aceita promessa da mesma vantagem, para praticar, omitir ou retardar ato de ofício, há inequívoca ofensa à moralidade administrativa, mas não há, necessariamente, o desvio de verbas públicas, excetuando, por óbvio, a hipótese especial prevista no artigo 3º da Lei 8.137/90.
A vantagem indevida, oferecida ou prometida, recebida ou aceita, não é algo que implique na perda da capacidade financeira do estado e, tampouco, reduz o patrimônio estatal, tendo em vista que o corruptor ativo oferece o que é seu ao funcionário corrupto.
Sem qualquer dúvida, por ter inúmeras facetas, o crime de corrupção, ativa ou passiva, pode estar em concurso com outras infrações penais que, estas sim, causariam dano ao erário, como no caso do pagamento de propina para fraudar um procedimento licitatório em prejuízo da Fazenda Pública, hipótese aqui mencionada apenas como exemplo. Mas nem sempre a infração ocasiona prejuízo ao patrimônio público, nem decréscimo nas receitas do orçamento estatal.
Portanto, ainda que o valor pago pelo corruptor ao funcionário venal seja elevadíssimo, esse único dado não deve ser utilizado como fator determinante da hediondez da conduta, sobretudo em razão de ser esse episódio, em grande parte das vezes, insuscetível de causar dano ao erário público.
Como se vê, a motivação apontada no projeto em análise é falha no que diz respeito às duas espécies de corrupção.
Contudo, ao contrário do que ocorre com os tipos penais acima mencionados, o argumento trazido na proposição legislativa, no referente ao delito de peculato, guarda certa coerência intrínseca, embora dele discordemos, como veremos a seguir. Realmente, toda ação típica ajustada a esse perfil, direta ou indiretamente, causa dano ao patrimônio público, além de agredir a ética e a moralidade administrativa. Não há cidadão de bem que não repudie essa prática.
Mesmo assim, o raciocínio desenvolvido no projeto em tramitação no Congresso Nacional não tem cabimento.
Embora o ordenamento jurídico em vigor não delineie quais seriam os requisitos para tornar determinada conduta humana como um crime hediondo, a leitura dos tipos penais abrangidos por essa categoria, enumerados no artigo 1º da Lei 8.072/90, pode indicar um fio condutor para estabelecer esse necessário limite.
Conforme podemos observar na lista taxativa das figuras delituosas apontadas pela norma hoje vigente, há entre elas um fator comum, algo que se percebe em todas aquelas condutas criminosas: a existência de alguém como vítima direta do delito. Mesmo a figura típica que está levemente afastada desse enquadramento, qual seja aquela prevista no inciso VII-B do dispositivo penal acima mencionado (cuja inserção no rol de hediondos ainda é muito questionada), como o bem jurídico por ela protegido é a saúde pública, a coletividade de indivíduos estaria sob a proteção penal. Portanto, em nosso modo de pensar, é a existência do indivíduo como vítima imediata no contexto criminoso que permite a transformar um crime ordinário em um delito hediondo, merecedor de um tratamento penal mais grave.
Entretanto, os comportamentos que deveriam ser alçados à categoria de hediondos, na inteligência do projeto de lei ora comentado, não têm essa característica, pois apenas mediatamente atingiriam o indivíduo e, assim mesmo, em apenas algumas situações, pois o bem jurídico por eles protegido é a Administração Pública.
E para agravar a inconveniência de serem transformadas em hediondas aquelas condutas criminosas merece ser ressaltado que elas só teriam essa pecha se gerassem um proveito ou um dano igual ou superior a cem salários mínimos. Portanto, o critério para dar esse upgrade penal aos delitos em questão teria cunho meramente patrimonial: o valor da vantagem obtida ou o do prejuízo causado. O resultado da infração é o que ditaria a hediondez do comportamento, pouco importando se igual ação, de consequência patrimonial mais modesta, fosse exatamente a mesma, configurando uma péssima técnica legislativa.
Finalmente, o argumento de que a corrupção, ativa ou passiva, e o peculato, quando praticados em altas escalas, implicariam na morte de pessoas, em decorrência dos desvios de verbas que seriam destinadas aos serviços públicos, é verdadeiramente paradoxal.
A aplicação do dinheiro arrecadado da população, mediante a cobrança de impostos, contribuições e taxas, pode sim ser afetada pela malversação dos fundos públicos. Todavia, a utilização dessas verbas em atividades que evitem ou diminuam os números da fatalidade dos indivíduos depende sempre da vontade política do governante. Se a construção de hospitais, de obras de saneamento básico e de tudo o mais que disser respeito à saúde do povo podem sucumbir à necessidade de montagem de arenas desportivas, não é aceitável o argumento de que o desvio de cem salários mínimos irá afetar o orçamento público, a ponto de “provocar mortes”, sobretudo quando esse nexo causal é dificilmente demonstrável.
Desse modo, a parte ora analisada das Dez Medidas Contra a Corrupção não deve ser acolhida pelo Parlamento Brasileiro, por ausência de motivação e de razoabilidade para o incremento do rol de crimes hediondos com as figuras típicas arroladas no projeto de lei em questão.
RENATO NEVES TONINI
Advogado
[1] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a Lei 8.072/90. São Paulo: Editora dos Tribunais, 1991, pág. 30.
http://ssdpfrj.org.br/colunistas/corrupcao-crime-hediondo/
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